(Sánchez Cánovas Abogados).- Tras la situación sanitaria producida en España por el SARS COV 2, se ha desarrollado una clara tendencia, por parte de los trabajadores por cuenta ajena de las empresas, a solicitar del Instituto nacional de la Seguridad Social, la declaración como contingencia profesional de las enfermedades o secuelas derivadas del contagio de dicho virus, acogiéndose a la descripción de accidentes de trabajo que se hace en el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que señala: “se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”.

Asimismo, indica que tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades “(…) incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.”

No se nos oculta la dificultad que puede presentar para el trabajador la cumplida acreditación de que la enfermedad se produjo por “causa exclusiva” de la prestación laboral, y en todo caso, dentro del centro de trabajo, pues es tremendamente complicado situar, en fecha, hora y lugar, el momento en que el trabajador por cuenta ajena pudo haberse contagiado del COVID-19. Pensemos en que pudo haber sido dentro del descanso semanal; en los periodos de descanso diarios, etc. O simplemente, pensemos en aquellos trabajadores que prestan sus servicios en teletrabajo, dentro de un ámbito familiar o ajeno a la organización material del empresario, o en aquellos casos en que el contagio se ha producido en el trayecto de ida o vuelta del centro del trabajo: ¿deberían, en este último caso, ser considerados como accidente de trabajo “in itinere”?

También podríamos pensar en la presunta contradicción que pudiera haber entre que se considere accidente profesional a una enfermedad contraída como "causa exclusiva” del trabajo, y el párrafo a) del número cuatro del artículo 156 de la ley General de la Seguridad Social que dice que “No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo (…) los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por esta la que sea de tal naturaleza que no guarde relación alguna con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente”.

La supuesta contradicción, como decimos, derivaría de la propia consideración como fuerza mayor de todos los acontecimientos negativos producidos como consecuencia de la pandemia y que han hecho eximir el pago de las hipotecas, de los alquileres, la suspensión de los plazos procesales, e, incluso, la obligatoriedad del teletrabajo, la reducción de jornadas y cambios de horario, el permiso retribuido recuperable o la propia concesión casi automática de los ERTES de suspensión de contratos o reducción de jornadas como efectos de esta “fuerza mayor”.

En este caso, sería peliagudo determinar que, por un lado, la causa sea exclusivamente producida por el trabajo, y, por otro lado, que la causa no tenga relación alguna con el trabajo (fuerza mayor).

Pero, en fin, salvando estos obstáculos de hecho -se trata más bien de una cuestión fáctica de prueba-, y teniendo en cuenta también el escollo que para los trabajadores pueda suponer la circunstancia de que, en estos casos, no opera la presunción “iuris tantum” de accidente de trabajo (“se presumirá, salvo prueba en contrario, que sean constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufre el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo"; artículo 156.3 de la LGSS), al exigirse la prueba plena de la "causa exclusiva", nos centraremos, en este artículo, en las consecuencias prácticas posteriores que, para el empresario, pueden suponer estas medidas cuando se solicite al  INSS la declaración de la contingencia como profesional.

Una de las consecuencias más importantes de la declaración de la contingencia como accidente de trabajo es el llamado “recargo de prestaciones económicas por faltas de medidas de seguridad", previsto en el artículo 164 de la LGSS, que indica, en su apartado primero: “Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.”

Antes de entrar a analizar esta figura del recargo económico, hemos de puntualizar que no es de aplicación al caso regulado en el artículo 5 del Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se prevé como "situación asimilada a accidente de trabajo" los periodos de aislamiento y contagio, a los efectos de la prestación económica de incapacidad temporal, salvo, claro, que se pruebe la “causa exclusiva” de la que antes hemos hablado.

El empresario debe tener en cuenta esta posibilidad de la exigencia de recargos por faltas de medida de seguridad, exigencia que depende del informe que haga la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se basará en la comprobación individualizada de las circunstancias en las que se desarrolló la actividad laboral de la afectado, valorándose aspectos como el tipo de puesto de trabajo desempeñado, las características propias del trabajador, la realización de horas extras, las prolongaciones de jornadas, el nivel de riesgo de exposición al COVID-19, etc.

¿Cuáles son, entonces, las normas cuya infracción habilitará la imposición del real del recargo económico? Con el fin de no extenuar a nuestro lector, nos limitaremos a indicar que las normas de carácter general son las de Prevención de Riesgos Laborales y la de Servicios de Prevención, sin olvidar, por supuesto que, hay otras más específicas que regulan desde los agentes biológicos que se pueden utilizar en los centros de trabajo, hasta las que regulan los Equipos de Protección Individual (EPIs) que se deben entregar a los trabajadores. La normativa es ingente, especialmente después de la espectacular producción normativa de las autoridades gubernamentales centrales, autonómicas y locales, desde el inicio de la pandemia.

Puesto que a lo largo de esta semana se ha producido la vuelta al cole de nuestros hijos, y esta situación ha provocado numerosos quebraderos de cabeza tanto a las administraciones públicas como a los padres y profesores, creemos muy oportuno centrar el presente tema en los centros educativos.

El artículo 9 del Real decreto ley 21/2020, de 9 de junio, obliga a los titulares de los centros educativos, a que cumplan con las “normas de desinfección, prevención y acondicionamiento (…) pierden las autoridades, y, en cualquier caso, deberá asegurarse la adopción de las medidas organizativas que resulten necesarias para evitar aglomeraciones y garantizar que se mantenga una distancia de seguridad de, al menos, 1,5 metros. Cuando no sea posible mantener dicha distancia de seguridad, se observarán las medidas de higiene adecuadas para prevenir los riesgos de contagio”.

Como norma fundamental de prevención de riesgos laborales en relación con esta pandemia, se encuentra el llamado “PROCEDIMIENTO DE ACTUACIÓN PARA LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES FRENTE A LA EXPOSICIÓN AL SARS. COV-2”, elaborado por el Ministerio de Sanidad, en junio de 2020, y que establece una serie de normas de protección de trabajadores ante el riesgo, bajo el lema de que “cualquier medida de protección debe garantizar que proteja adecuadamente al personal trabajador de aquellos riesgos para su salud o su seguridad”, así como que dichas medidas se adoptarán en cada empresa en función de la “evaluación del riesgo de exposición específica”. Entre las medidas de protección que contempla el documento, se encuentran las de carácter organizativo (como, por ejemplo, aquellas conducentes a minimizar el contacto entre personas), de protección colectiva (barreras físicas de separación, por ejemplo), y de protección personal (mascarillas, gel hidroalcohólico, etcétera).

La forma óptima de prevenir la transmisión es usar una combinación de todas las medidas preventivas, no solo equipos de protección individual (EPI). La información sobre EPI elaborada por el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo se recoge en los Anexos II y III. El Anexo III plantea alternativas y estrategias para la optimización del uso de mascarillas, ropa de protección y guantes.

Asimismo, este importante documento regula el procedimiento para la detección, notificación, estudio y manejo de los casos que se puedan producir dentro de la empresa en relación con la COVID-19.

Los centros educativos deben prestar especial atención al documento del Ministerio de Educación y Formación Profesional llamado "MEDIDAS DE PREVENCIÓN, HIGIENE Y PROMOCIÓN DE LA SALUD FRENTE AL COVID-19 PARA CENTROS EDUCATIVOS EN EL CURSO 2020-2021", que en sus puntos 4 y 5, regula algunos aspectos de prevención de riesgos laborales, como por ejemplo, la reorganización del centro de trabajo, la reorganización de los espacios, flexibilización de horarios de trabajo, coordinación con las autoridades, etc.

Por otro lado, cada Comunidad Autónoma ha implementado sus propias medidas, y solo por citar alguna, la Comunidad de Madrid ha publicado un documento titulado "INSTRUCCIONES Y MEDIDAS A IMPLEMENTAR EN EL CURSO 2020/2021 PARA EL PERSONAL DOCENTE Y PERSONAL FUNCIONARIO Y LABORAL DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS EN LOS CENTROS DOCENTES PÚBLICOS NO UNIVERSITARIOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID CON MOTIVO DE COVID-19", documento muy completo, que enumera las medidas de prevención a adoptar en relación con cada categoría profesional y las generales para todo el personal.

En definitiva, estas breves reflexiones pretenden concienciar a los titulares de los centros de trabajo en general, y a los de los centros educativos en particular, sobre la importancia de adoptar cuantas medidas de prevención puedan, con el fin de minimizar la posible exigencia de recargos por falta de medidas de seguridad por parte de las autoridades laborales y de Seguridad Social.