1.- Principios.

De todos los refranes y normas de la sabiduría política clásica el que hoy me parece más aplicable al poder judicial es aquel de que “la mujer del César no solo debe ser honrada sino también parecerlo”. Es difícil negar que hoy la justicia española no goza del crédito y el consiguiente respeto que necesita en cualquier sociedad una institución tan necesaria como difícil.

Buena parte de ese descrédito puede deberse a la mentalidad de nuestro individualismo postmoderno, que llama derechos a sus deseos y que, ante cada mala nota, reacciona como el niño poco aplicado del colegio: “el profesor me tiene manía”. Pero creo que sería un autoengaño deliberado reducir todo el problema actual de la justicia a esa única causa.

Es inevitable que los jueces sean personas humanas que tendrán sus sentimientos y sus opiniones personales. La gran dificultad de su tarea reside en la obligación de desprenderse de todos esos lastres individuales a la hora de emitir sentencias. Para obviar esa dificultad, los ordenamientos jurídicos dejan siempre abiertas algunas posibilidades de apelación a otras instancias. Y, para poner bien de relieve esa dificultad, se representaba a la justicia con una venda en los ojos. Lo cual no significa que sea ciega, sino que no mira con los ojos de su ego: simplemente “escucha” la voz de la Ley.

Por eso resulta extraño que hablemos tranquilamente de jueces conservadores o progresistas: pues no son jueces de posturas sociales ni de conductas morales sino de referencias legales, en conformidad con una ley escrita y democráticamente aprobada. Que la ley ha de procurar ser justa es algo evidente. Pero esa es tarea del poder legislativo, no del judicial cuya misión es más bien aplicarla.

Pero sucede que, en muchos casos, la ley no resulta suficientemente precisa como para poder ser mecánicamente aplicada. Eso puede deberse a que el legislador no pudo imaginar todo lo que ha llegado a ocurrir (ya se dice que la vida es a veces más increíble que cualquier novela). Y se debe también a que muchas leyes, por ser fruto de acuerdos entre posturas encontradas, resultan vagas y con posibles interpretaciones. En estos casos el problema se va resolviendo con el tiempo y con la práctica, y de ahí nace lo que solemos llamar “jurisprudencia”. Una de las dificultades en el actual problema de Cataluña es que nos encontramos ante situaciones tan nuevas que no hay ninguna jurisprudencia previa de la que echar mano.

Pues bien, para estos casos la sabiduría romana nos dejó el célebre principio: “in dubio pro reo”: (en caso de duda hay que fallar a favor del reo). Antes de comentarlo, evoquemos que nuestra hoy desconcertada Europa debería haber heredado el Logos de Grecia, el Ius de Roma y, del cristianismo, esa síntesis de libertad y amor que cabe en la palabra Agapê. Otra cosa es hasta qué punto la Europa neoliberal de hoy responde a esa que es su verdadera identidad.

Pero dejando esa duda y ciñéndonos a la herencia del derecho romano, el sorprendente principio (in dubio pro reo) se apoya en una experiencia, profundamente humana: vale más realizar una justicia imperfecta que cometer una injusticia gratuita.

Si ese principio tuviese todavía vigor entre nosotros (que tan avanzados nos creemos) aceptaríamos que las sentencias más duras solo pueden apoyarse en certezas, nunca en meras probabilidades: cuando los argumentos no arrojen conclusiones ciertas sino solo probables, mejor fallar “a favor del reo”. No deberían valer, por ejemplo, resoluciones de 7 contra 6: pues dejan la impresión de que se te condena no por haber cometido un delito reconocido sino porque has tenido mala suerte en los jueces que te han tocado.

Algo de eso es lo que se expresa cuando se elogian sentencias unánimes: pues, socialmente hablando, la unanimidad se computa como certeza y la mayoría como mayor probabilidad. Ese principio no tendría valor en epistemología, pues es sabido que la verdad muchas veces se abre camino poco a poco desde una minoría inicial. Pero es indispensable para nuestra convivencia y para no socavar la confianza en la justicia que es fundamental para convivir en paz. Los fallos deberían tener un apoyo mínimo del 80 o 90%. Mejor si son unánimes.

Todo lo dicho explica por qué nuestra Constitución no exige al poder judicial que se mueva por el principio de la “verdad” (tantas veces inalcanzable a los humanos) sino por otros principios. Comentaré de entre ellos: principio de imparcialidad, principio de independencia, principio de responsabilidad…

La responsabilidad implica a mi modo de ver que la justicia ha de procurar ser pedagógica: no puede limitarse a dirimir contiendas “escolásticas” entre profesionales, sino que ha de procurar que toda la sociedad pueda comprender su decisión, para que pueda seguir confiando. Sinceramente, no sé si nuestra justicia tiene suficientemente en cuenta este principio.

Lo de independencia, por supuesto, apunta no solo a presiones exteriores sino también a posturas previas interiores, aunque ahora solo voy a fijarme en las primeras, únicas que nos son accesibles. Pues bien: de los 20 miembros del CGPJ (cuyo presidente es también el del TS), 16 son elegidos por el poder legislativo (12 por el parlamento y 4 por el senado). No es exagerado decir que la plena independencia resulta muy difícil cuando debes el cargo a otro. Y creo que tanto el PP como el PSOE tienen en esto una gran responsabilidad por la forma como han actuado, buscando tener “alguien de su cuerda” precisamente en la instancia más llamada a la imparcialidad.

Temo también que algunos magistrados conservadores hayan hecho gran daño a la judicatura, con una parcialidad quizás inconsciente, imponiendo sus valores personales como criterios hermenéuticos de la ley. Hoy se habla mucho (con innegable razón) de no judicializar la política. Pero creo que habría sido casi imposible o muy difícil judicializar la política si antes no se hubiese dado una politización de la justicia. Pues es evidente que los políticos también pueden delinquir y que no judicializar la política no quiere decir sin más “impunizarla”.

Pese a todos estos límites tan humanos, forma parte del más elemental sentido democrático el que las sentencias, cuando son ya firmes, han de ser aceptadas. Negarse a ello, aunque sea apelando a grandes palabras, daña seriamente al sistema democrático. Sí que pueden ser criticadas las sentencias: porque la opinión pública es intrínseca al sistema y la crítica puede servir para aprender. Pero no debería ser el reo quien hace esa crítica, sino la ciudadanía misma. Y quizá mejor cuando ya ha pasado un tiempo que en el momento mismo de su pronunciamiento.

2.-. Hechos controvertidos.

¿Podemos aplicar esas reflexiones a algunas de las discusiones y protestas de hoy? Intentémoslo al menos.

2.1.- Antes de aterrizar en nuestra hora hodierna, y para que se vea que este problema no ha sido provocado por el conflicto catalán, déjeseme evocar otro caso que causó cierto escándalo. Los acusadores del juez Garzón eran todos del PP (cosa lógica pues se trataba nada menos que del caso Gürtel). La durísima condena del TS en 2010 (por pinchar teléfonos de los presos con sus abogados) fue por unanimidad, aunque luego otros magistrados (como Giménez Villarejo) disintieron de esa sentencia. Y el presidente de Magistrados Europeos para la Democracia, tildó la condena de “severidad desproporcionada, indiscriminada y extraordinaria”…

En mi opinión, podría haberse quedado todo en uno de esos casos de: “la justicia humana no da más de sí”, si la sentencia no tuviera frases muy duras de condena propiamente moral, más que legal, (como hablar de una conducta de Garzón “injusta a sabiendas”). O si en el Tribunal no hubiera habido magistrados que participaban en cursos de las FAES de Aznary en una editorial jurídica dirigida por el ministro del PP Michavila. Y también si políticos del PP no la hubieran celebrado como una victoria personal. ¿No sería más responsable que la justicia hubiese procurado no solo ser justa sino también parecerlo? Por eso tampoco me gusta que la anterior ministra de justicia del PSOE pase a ser ahora fiscal general del estado. Es inevitable el temor de que se esté politizando la justicia.

2.2.- Así hemos entrado de nuevo en el “in dubio pro reo”, aplicado esta vez a la severidad de las penas. He creído siempre que, al principio, no hubo en Cataluña presos políticos, sino solo “políticos presos”, autores de un claro delito. Como tampoco hay exiliados sino solo fugitivos. Sin que valga el argumento de que no era delito legal porque estaba amparado en un derecho moral. Aunque tal derecho moral fuese auténtico, la desobediencia no perdía por eso su carácter ilegal: y es a través de la cárcel por desobediencia civil como muchos objetores han logrado cambiar algunas leyes.

Si no era un derecho moral auténtico, la transgresión es aún más clara. Y déjeseme evocar que la apelación a derechos morales puede ser un engaño cuando no están respaldados por un consentimiento universal: en algunos estados del sur de USA, se estuvo hablando de un “derecho a decidir” (state’s right) para justificar la separación de negros y blancos. A aquellas buenas gentes, les parecía evidente, pero no lo era tanto. Y costó casi un siglo desmentir ese supuesto derecho…

No entro ahora en la discusión sobre el derecho a decidir (aunque me sorprende que en un asunto tan complejo haya gente que lo vea todo tan claro). Pero sí creo que, en el caso catalán, la desorbitada calificación del delito (aunque se eliminara lo de rebelión) y la condena de 13 años ha contribuido, para muchos, a que los políticos presos se convirtieran en presos políticos. Tejero fue condenado a 30 años; el delito cometido en Cataluña era a lo más una cuarta parte del de Tejero, salvo que fuera hinchado por mentes tan patrioteras como las de los autores del delito… La condena, por eso, me parece excesiva. Y creo que la justicia no debería parecerse a un oráculo griego que dictaminaba al margen y por encima de toda realidad.

2.3.- El caso de Oriol Junqueras parece ser uno de esos en que la falta de jurisprudencia impide la certeza. Creo que en ningún lugar está legislado si la inmunidad se obtiene en el mismo momento de ser elegido, o luego de haber acatado la Constitución y recibido el acta. A Junqueras, en prisión provisional, se le permitió acudir al Parlamento español porque no había “riesgo de fuga”. En cambio el mismo Tribunal Supremo decidió consultar al Tribunal de Justicia de la UE, porque no estaba seguro de si debía prohibirle la ida al parlamento europeo. Por razones que se me escapan no se esperó a que llegara la respuesta, como hubiera sido lógico; y ésta llegó cuando Junqueras ya tenía sentencia firme. Es como el caso de un gol que ha sido marcado tras una falta previa, cometida cuando el “messi” que iba a marcarlo arrancó desde lejos de la portería contraria… Luego, el mismo tribunal europeo acepta la resolución de nuestro TS: lo cual confirma que estábamos ante uno de esos casos dudosos. Vale; pero mi pregunta es si, aun así, no hubiera sido más justo y más limpio aplicar lo de “in dubio pro reo”: permitir a Oriol ir a Bruselas, pedir luego el suplicatorio y ver la forma de dar firmeza a la sentencia. Más trabajoso, tal vez. Pero hubiera dado más credibilidad a nuestra justicia. Y otra vez: principio de responsabilidad, como pide la Constitución. Y para que se vea que el problema no es exclusivamente nuestro, voy a terminar con unos versos del simpático Martín Fierro, actualizando un pelín el castellano:

“Hay muchos que son doctores

y de su ciencia no dudo.

Mas yo soy un negro rudo

y aunque de esto poco entiendo

diariamente estoy viendo

que aplican ley del embudo”.

Son reflexiones personales. No puedo asegurar que sean verdaderas (¡qué más quisiera yo!) pero sí que son desapasionadas. Eso mismo exigiría a quien quiera leerlas.